Di interesse enorme: il rapporto tra salute, libertà e costituzioni – di Davide De Lungo

Un atto di coraggio costituzionale
La Corte Suprema del Wisconsin dichiara illegittimo il Safer-at-Home Order

1. Introduzione
Con una sentenza del 13 maggio scorso (Wisconsin Legislature v. Secretary-Designee Andrea Palm, 2020 WI 42), la Corte Suprema del Wisconsin ha dichiarato «un- lawful, invalid, and unenforceable» l’Emergency Order 28 adottato dalla Secreta- ry-Designee del Department of Health Services (DHS), Andrea Palm, con cui era stato disposto, in emergenza Covid, l’ordine per tutte le persone che si trovano nello Stato di rimanere a casa, non viaggiare e tenere chiusa ogni attività qualificata come non essenziale. Previsione sanzionata penalmente, in caso di violazione, con 30 giorni di reclusione e 250 dollari di multa. Alla base della declaratoria d’illegitti- mità, la Corte ha posto un vizio di tipo formale – ma denso d’implicazioni sostan- ziali – ritenendo che la DHS avrebbe dovuto seguire il procedimento prescritto per le «Rules», a carattere normativo, anziché quello previsto per gli «Orders», di natura provvedimentale. Ciò per due ordini di ragioni: da un lato, l’Emergency Order 28 è strutturato come un «general order of general application», cioè un atto generale e astratto, e dunque rientra nella categoria delle Rules, come defi- nite e disciplinate dal Wis. Stat. §§ 227.01 e 227.24; dall’altro lato, la previsione di sanzioni penali impone in ogni caso di seguire il procedimento normativo, ai sensi del Wis. Stat. § 252.25.
Il testo della pronuncia è davvero ponderoso e tocca i cardini del diritto costituzio- nale. Si tratta di una decisione assunta 4 a 3, con quelle spaccature del collegio che spesso hanno accompagnato i leading cases della giurisprudenza statunitense. La motivazione si sviluppa per circa 160 pagine e ogni giudice ha ritenuto di prendere individualmente posizione con la propria concurring o dissenting opinion.
Fra i numerosi aspetti di suggestione, colpisce in particolare la misura in cui la sentenza della Corte Suprema del Wisconsin riesca a dialogare, con sorprendente pertinenza e puntualità, con molte delle questioni che si sono agitate, e tutt’ora si agitano senza risposte esaurienti, nel dibattito politico e giuridico italiano. Il lettore non tarderà a scorgerle.
Provando a esercitare il ragionamento in questa direzione, mi sembra che ci si- ano tre aspetti da mettere in luce. Tutti e tre, peraltro, sono particolarmente (e piacevolmente, ad avviso di chi scrive) significativi nel testimoniare l’inesausta capacità della cultura americana di interloquire con i classici del pensiero filosofico e giuridico della tradizione costituzionalistica, attingendo da essi l’orizzonte di prin- cipi entro cui inquadrare le vicende odierne, e così in definitiva attualizzandone
Davide De Lungo è Pro- fessore di Diritto pubblico presso l’Università San Raf- faele.

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l’insegnamento. Cristallina, da questa visuale, la recisa concurring del giudice Rebecca Grassl Bradley, che a mio avviso contribuisce a squadernare problemi di metodo e di contenuto meritevoli della massima attenzione.
2. Il concorso fra Legislativo ed Esecutivo nella produzione normativa (anche) in materia di diritti e libertà fondamentali
Court: Are there any statutory or constitutional limits on the powers of the Secretary?
[…]
State’s counsel: DHS’s actions are limited by what is necessary to combat the in- fectious disease that’s presented at the time […] when DHS faces an outbreak of a dangerous, communicable disease, it can do what is necessary to combat that disease.
Court: Whatever DHS and the cabinet secretary solely determine is necessary, right?
State’s counsel: […] this is what the statute says […] it says that DHS shall im- plement all emergency measures to control communicable diseases. […] [T] hat is what the statute says. It gives that power to DHS. This is the statute the legislature chose to enact.
Court: […] [T]he Secretary can identify behavior that is not otherwise criminal and […] she can all by herself sit down at her computer keyboard, write up a description of behavior and make it criminal, correct?
[…]
State’s counsel: Yes. The scope of available enforcement is determined by the order. Yes […] That’s true.
[Oral argument – Scambio fra la Corte e la difesa del DHS, estratto dal verbale di udienza]
Il primo tema da analizzare, sul quale si è innestato il baricentro della pronuncia, è quello del concorso fra Legislativo ed Esecutivo nella produzione normativa.
Il ricorrente – va detto: la stessa Legislatura del Wisconsin, a maggioranza repubblicana, in una sorta di conflitto di attribuzioni con l’Amministrazione democratica – ha soste- nuto che l’Emergency Order 28 dovesse qualificarsi come Rule, e non come Order; con la conseguenza di fuoriuscire dal perimetro dei poteri conferiti al DHS dalla legislazione emergenziale, che, sebbene formulati in termini ampi con la delega ad adottare ogni misura necessaria, si mantengono comunque a livello provvedimentale. Tesi accolta dalla Corte Suprema, secondo cui «when the class of people regulated by an order is described in general terms and new members can be added to the class, the order is of general appli- cation and is a rule». Non è stata condivisa la difesa della State Health Secretary Andrea Palm, la quale ha invocato, per controbattere all’obiezione del contenuto generale/astratto e difendere la natura provvedimentale dell’Emergency Order 28, il carattere meramente temporaneo della misura.
Dopo aver riconosciuto la “sostanza normativa”, la Corte si pone di fronte la seguente, 2 stringente alternativa: se il potere attribuito all’Amministrazione dalla legge (in particolare:

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dal Wis. Stat. § 252.02 che definisce i poteri del DHS) comprende anche atti normativi, la sua formulazione in termini così ampi e generici da consentire l’adozione di ogni misura ritenuta necessaria rende la legge stessa incostituzionale; al contrario, se tale potere si limita ad atti di natura provvedimentale, la legge è salva, ma è incostituzionale l’Emergency Order 28, che ha assunto illegittimamente una portata normativa non consentita.
La Corte suprema del Wisconsin opta per la seconda tesi, facendo applicazione del princi- pio del c.d. constitutional doubt che impone – in assonanza con il nostro obbligo d’interpre- tazione conforme – di privilegiare la lettura della disposizione che la mantenga compatibile con la Costituzione.
Al riguardo, la sentenza enuclea i criteri che devono accompagnare il conferimento di po- teri normativi dal Legislativo all’Esecutivo: «when a grant of legislative power is made, there must be procedural safeguards to prevent the arbitrary, unreasonable or oppressive con- duct of the agency». In caso di dubbio, o là dove si tratti di valutare la sussistenza di poteri impliciti, «any reasonable doubt pertaining to an agency’s implied powers was resolved against the agency»; le clausole attributive di potere formulate in termini generici devono essere interpretate in modo restrittivo.
I criteri in parola, a ben vedere, costituiscono corollari del principio di separazione dei poteri. Occorre ricordare che «the purpose of the separation and equilibration of powers in general […] was not merely to assure effective government but to preserve individual freedom»; ciò in quanto è da appellarsi tirannia il governo in cui «the right both of making and of enforcing the laws, is vested in one and the same man, or one and the same body of men […] wherever these two powers are united together, there can be no public liberty». La separazione fra Rules e Orders, cioè fra norme e provvedimenti, è necessaria per assicu- rare la distinzione fra la fase di creazione e quella di applicazione del diritto, conservando la prima al circuito democratico-rappresentativo, e limitando l’apporto della «unelected burocracy» al secondo segmento.
Questo quadro è evidentemente incompatibile con la delega all’Amministrazione di un potere normativo omnibus, che quindi deve ritenersi non consentita dalla legislazione del Wisconsin. Peraltro, neppure la congiuntura dell’emergenza può giustificare una conclusio- ne diversa, e anzi per la pandemia da Covid la sentenza svolge un passaggio fondamentale: i poteri emergenziali dell’Esecutivo «are premised on the inability to secure legislative ap- proval given the nature of the emergency […] The Governor could declare an emergency and respond accordingly. But in the case of a pandemic, which lasts month after month, the Governor cannot rely on emergency powers indefinitely». Il prolungarsi degli stati di emer- genza non giustifica la stabilizzazione permanente dei poteri straordinari in capo all’Esecu- tivo, ma impone di ricercare per quanto possibile il canale di decisione politico-normativa ordinario, che passa per il Parlamento.
3. La capacità del controllo giurisdizionale di assicurare la tenuta dei limiti costituzionali
«Regrettably, have tangible examples of judicial acquiescence to unconstitutio-
nal governmental actions considered——at the time——to inure to the bene-
fit of society, but later acknowledged to be vehicles of oppression. This is parti-
cularly true in the context of the police power, the source of authority cited by
the DHS secretary-designee in this case. Historically, when courts contaminate
constitutional analysis with then-prevailing notions of what is “good” for society, 3
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the rights of the people otherwise guaranteed by the text of the Constitution may be trampled. Departures from constitutional text have oppressed people under all manner of pernicious pretexts».
[Rebecca Grassl Bradley, J. (concurring), § 70]
Il secondo argomento d’interesse – oggetto di particolare approfondimento critico nella concurring del giudice Rebecca Grassl Bradley – riguarda l’effettiva capacità del judicial review di fungere da argine rispetto ai possibili abusi delle istituzioni nei contesti emergenziali in ge- nerale, e della pandemia in particolare. In proposito, vengono sollevate vive preoccupazioni circa alcune tentazioni e paralogismi dei giudici: la tendenza a elaborare una personalissima visione del bene comune e a farsi carico della sua implementazione per via giurisdizionale; il rischio, nell’economia della decisione, di far pesare più valutazioni legate alle possibili con- seguenze della pronuncia che ai canoni più rigidi d’interpretazione giuridica (non è senza significato che le dissenting opinions evochino tutte il pericolo del vuoto regolatorio lasciato dalla declaratoria d’illegittimità); a subire le pressioni dell’opinione pubblica, così smarrendo la funzione contro-maggioritaria che tipicamente il giudiziario incarna. Correttivi contro questo rischio si rinvengono, anzitutto, nel rammentare quale sia il senso della funzione attribuita dalla Costituzione al potere giudiziario: «it is for the political branches, not the ju- diciary, to respond to the public’s wishes, and for this court to declare whether each branch acts within its constitutional grant of power and in accord with statutory law». Occorre, poi, recuperare, specie nei momenti di crisi in cui tutte le garanzie individuali paiono attrat- te in un processo di affievolimento volto a massimizzare utilitaristicamente il bene comune, o la ragion di Stato, criteri ermeneutici rigorosi, legati ai testi e alla ricostruzione dell’original intent, lasciando in secondo piano tecniche non interpretative come il bilanciamento.
Il bilanciamento si sostanzia, infatti, in una relativizzazione del “peso” dei beni, interessi e valori contrapposti, funzionale, nell’ottica del caso singolo, a determinare quali di essi deb- ba recedere, oppure a trovarne un ragionevole contemperamento. Ciò implica che pure garanzie costituzionali fraseggiate in termini assoluti possano essere superate o stemperate . Proporzionalità e bilanciamento, così, hanno aperto a mio avviso un “canale ermeneutico” perfettamente bidirezionale: l’interprete potrà allo stesso modo, a seconda delle peculiarità del caso singolo, muoversi tanto nel verso della dilatazione dei diritti e delle libertà, quanto in quello della loro compressione, senza trovare argini insormontabili nelle disposizioni scritte. E non è difficile immaginare in quale direzione si possa esser tentati di far oscillare il pendolo, in contingenze emergenziali.
Tuttavia, i diritti e le libertà costituiscono il fine in vista della cui conservazione la comunità statale, su base pattizia e volontaria, si è associata. Questo è un caposaldo che non può es- sere smarrito: «there is no pandemic exception […] to the fundamental liberties the Con- stitution safeguards. Indeed, ‘individual rights secured by the Constitution do not disappear during a public health crisis […] These individual rights, including the protections in the Bill of Rights made applicable to the states through the Fourteenth Amendment, are always in force and restrain government action».
4. Il rapporto fra emergenza e Costituzione
«Emergency does not create power. Emergency does not increase granted po- wer or remove or diminish the restrictions imposed upon power granted or reserved. The Constitution was adopted in a period of grave emergency. Its grants of power to the federal government and its limitations of the power of

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the States were determined in the light of emergency, and they are not altered by emergency».
[Rebecca Grassl Bradley, J. (concurring), § 77]
Il terzo e ultimo tema è quello del diritto dell’emergenza o, per intendere la questione da altra prospettiva, se l’emergenza sia essa stessa fonte del diritto, al punto, in ipotesi, di am- mettere deroghe allo stesso ordine delineato dalla Costituzione.
La risposta che la Corte Suprema del Wisconsin offre, recisa, è negativa: il sopraggiun- gere di una situazione emergenziale non incide, aumentandoli, sui poteri delle istituzioni, né intacca, autorizzandone la compressione indefinita, i diritti e le libertà fondamentali. E questa funzione di scudo deve essere fatta valere a maggior ragione nei periodi di crisi: è proprio in queste contingenze che la Costituzione, di fronte alle più forti sollecitazioni rispetto alla propria tenuta o davanti a pressioni che mettano in discussione i suoi principi cardine, deve imporsi con maggior rigore, nella esatta estensione delle sue previsioni e garanzie, con riferimento tanto all’impianto istituzionale che alle situazioni giuridiche indivi- duali. Ciò a prescindere dal consenso dell’opinione pubblica: «even if a significant portion of the public supports the Safer at Home Order, the judiciary must protect the structural separation of powers embodied in our state and federal constitutions in order to avoid fu- ture monumental mistakes from which our republic may never recover. Experience should teach us to be most on our guard to protect liberty when the Government’s purposes are beneficent. Men born to freedom are naturally alert to repel invasion of their liberty by evil-minded rulers. The greatest dangers to liberty lurk in insidious encroachment by men of zeal, well-meaning but without understanding».
È risaputo che la strada per l’inferno è lastricata di buone intenzioni: quando la via è aperta, occorre da parte di tutti un atto di coraggio costituzionale per evitare di percorrerla.

Istituto Bruno Leoni

2 Commenti a Di interesse enorme: il rapporto tra salute, libertà e costituzioni – di Davide De Lungo

  1. andrea dolci 27 Maggio 2020 at 11:27 #

    C’è una cosa che ho sempre apprezzato della Democrazia americana ed è la trasparenza e il pragmatismo con cui affrontano anche le questioni più alte e delicate. Anziché pararsi dietro all’ipocrisia che il Diritto è un valore assoluto e non dipende dalle diverse sensibilità dei giudici, rendono pubblico il dibattito anche di organismi come la Corte Suprema che sono prettamente di Garanzia dando da un lato una dimostrazione di trasparenza ignota alle nostre istituzioni ed arricchendo in questo modo il dibattito sui valori contenuti nella Costituzione.

  2. Paolo Sovrani 28 Maggio 2020 at 13:58 #

    Il mitico “istituto” bruno leoni colpisce ancora. La sentenza della corte (spaccata) di un piccolo stato americano dovrebbe aprire un dibattito in Italia. Ah, l’ineffabile istituto bruno leoni, com’è facile capirne sempre le intenzioni…..

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